东卫讲堂｜第九期：“中美法治论坛：交叉询问的理论与实践研讨会“成果报告
“中美法治论坛：交叉询问的理论与实践研讨会”成果报告
柴冠宏
2017年4月7日下午，“东卫讲堂”第九期在北京市东卫律师事务所多功能厅举行，我所副主任、“东卫刑委会”主任柴冠宏律师就赴美参加“中美法治论坛——交叉询问的理论与实践研讨会”的情况作了成果报告，现将报告内容整理如下：
各位东卫同仁，下午好！
今年3月19日至21日，本人有幸参加了由美国华盛顿大学法学院和中国刑事诉讼法学研究会共同主办的“中美法治论坛——交叉询问的理论与实践研讨会”，收获之大超乎想象！下面，我从六个方面向大家报告此次西雅图之行的学习成果。
一、研讨会概况。我是今年2月接到通知，受邀参加这次活动。本以为就是一次常规的“交叉询问”的专题业务交流，但是在接到正式邀请函后才得知，我是作为“中国资深刑辩律师”的代表，随同我国著名刑事诉讼法学专家陈卫东教授、最高法研究室和刑事审判庭的6名高级法官、最高检理论研究所和刑事公诉厅的6名高级检察官，以及6名国内资深刑辩律师，共20名代表参加“一次中美刑事诉讼领域权威专家和实务精英的高级对话，一场关于交叉询问制度的高级盛宴”，欣喜之余更觉机会难得。出发之前我们根据要求下载观看了由华盛顿大学法学院制作的纪实片《大个子枪击案》，阅读了第九巡回上诉法院联邦法官科金斯基的经典论文“刑法2.0”。于当地时间3月19日上午8点飞抵西雅图。20日上午，研讨会在华大法学院教学厅举行。简短的欢迎仪式后，前司法部高级诉讼律师约翰逊作题为“美国司法系统中的刑事审判流程”和“交叉询问在美国”的报告；下午由华大法学院教授贝利主讲“人类行为的不一致性——交叉询问的重要性”、华州最高法院法官冈萨雷斯讲“从法官的角度看交叉询问的角色和重要性”；21日上午我们到金郡高等法院现场旁听一起“强奸杀人案”的开庭审理，当天进行的是控辩双方对两名司法鉴定人和一名警察的交叉询问。下午继续回到华大法学院，听取约翰逊律师讲“交叉询问的技巧和艺术性”，观摩华大法学院学生与约翰逊律师共同演示“烈酒委员会诉丹琼斯案中的交叉询问”，最后一节重头戏，听取美国著名刑辩律师、“大个子枪击案”的辩护律师大卫艾伦讲解“质询策略的研究及执行”。短短两天互动式研讨学习，内容丰富广泛，现场气氛热烈，毫不夸张地说，我们一行20名“同学”是恋恋不舍地走出樱花初放、古朴典雅的华大法学院校园的。
以下内容为本人此次参加研讨学习后结合我国刑事诉讼相关制度归纳总结的一些体会。
二、交叉询问的概念和诉讼价值：
1、概念。交叉询问是英美法系的重要审判制度和证据规则，是当事人主义对抗制诉讼模式中最具特色的制度之一。可以从三个方面理解它的概念；其一是泛指由直接询问、交叉询问、再次直接询问、再次交叉询问等诉讼行为按顺序构成的法庭调查制度。其二是特指提出证据的一方直接询问之后，对方为了发现矛盾以便推翻此证词所作的反询问，也叫反对询问或盘问。第三，它是指一种权利，美国宪法第六修正案规定“被告人有权对质证人”，可以说交叉询问在刑事案件中是被告人一方诉讼权利的重要组成部分，所以，交叉询问也是正当程序的一个重要方面。
2、诉讼价值。一是发现事实真相，揭露伪证；二是维护程序公正，实现程序正义。二者相加就是“用公平、公正的方式寻找事实真相。”美国著名证据法学家维米尔曾宣称“交叉询问是人类迄今为止所发明的发现事实的最伟大的法律引擎。”通过交叉询问了解证人的证词是否真实、可靠，它与宣誓制度、伪证惩戒制度共同构成防止伪证的三道防线。
三、中美证据调查程序设计的比较：
在美国：1）陪审团审判（也包括法官审理）突显交叉询问的重要性。陪审团直接决定证据能否采信，指控事实能否认定，最终决定罪与非罪，控辩双方通过交叉询问说服陪审团；2）证人、鉴定人必须出庭，保证交叉询问得以进行。出庭作证成为美国公民的自觉义务；证人出庭有保护措施；拒不出庭会遭“强制传唤”甚至构成“藐视法庭”罪；3）传闻证据不被采纳，对证人出庭接受交叉询问的制度运行产生重大影响。联邦证据规则802条规定，传闻证据不予采纳。什么叫传闻证据？“间接转述他人的陈述或书面记录（证人所作的笔录）都不能作为证据提交法庭”，其目的是确保提供给法庭证词的可靠信和真实性。（当然也有数十项例外，比如证人遭到被告恐吓、审讯时死亡或下落不明，这种情况下，警察会被传讯出庭就庭外证词的获得进行作证）。传闻证据能否采信，在美国一直争议不断，一方面法官可以任意判断庭外作证能否采信，一方面被告方强调“对质权”。
在中国：1）法官和陪审员组成合议庭审理，难以发挥决定性作用；2）证人出庭的强制力不够；3）控辩双方通过举证说明、质证意见、互相辩论，使证据调查比较灵活和充分；4）庭外证人证言被普遍采信（法官的逻辑是：侦查人员依照法律有权向证人询问取证，只要不是非法获得，只要不被排除，这些证词就是可靠的，被告一方不可能提出有力的质疑，所以一般均采纳这些庭外证词。）
四、中美交叉询问的对象、方式和规则的比较：
1、对象。包括证人证言、被害人陈述、警察证人（对侦查程序性事实、传闻证据进行作证）、司法鉴定人，以及物证、书证的保管人、视听资料的制作人等等；被告人有权行使拒绝作证的权利（宪法第五修正案“被告不被强迫自证其罪”），与辩护律师协商后自主决定是否作证和接受交叉询问，法官须向陪审团作出指示；——中国被告人必须接受交叉询问；
2、方式。包括证人出庭接受交叉询问；远程视频交叉询问；当庭播放庭前交叉询问的录像（比如控辩双方可以根据安排，共同到证人、被害人住所地进行调查取证，交叉询问，制作影像资料）。法官一般不参加调查和询问；被告人不参加交叉询问。——中国也有相应程序；但是法官和被告人都可以参与交叉询问。
3、规则。美国联邦有“联邦证据规则”成文法，对交叉询问做了以下规定：1）法官对询问证人和提出证据的方式与顺序进行控制，以确保“使这些程序能有效地查明事实真相”，避免浪费时间（美国法官在审理程序控制、罪名适用以及量刑幅度，包括在交叉询问中的干预等多个方面具有自由裁量权）。2）保护证人免受骚扰或者不当困窘。3）交叉询问（特指反询问）的范围限制在直接询问的范围内（英国没有限制），不应当超越直接询问的主题。这种做法有利于促使当事人按照逻辑顺序来证明案件事实。但允许对可能影响证人证言可信性的事项进行询问。4）在直接询问中不应当使用诱导性问题（即引导性问话，就是包含了提问者希望得到的回答或者暗示了证人尚未作证证明的争议事实之存在的问题），“除非为展开证人证言所必需”。通常情况下，法官应当允许在交叉询问中提出诱导性问题（甚至可以理解为“误导性问题”）。任何一方传唤敌意证人、对方当事人或者与对方当事人认同之证人时，法院应当允许使用诱导性问题。由于律师在开庭前会见本方证人是通常做法，这使得律师和证人成为同盟关系的可能性更大，因此，应当禁止在直接询问中使用诱导性问题。
中国法律规定，向证人发问应当遵循以下规则：1）发问的内容应当与本案事实有关；2）一律禁止诱导方式发问；3）不得威胁（变相威胁）证人；4）不得损害证人的人格尊严；5）不得提出意见性问题（猜测、推断、评论）。
五：如何做好交叉询问：
1、熟悉规则：1）证据审查判断规则（最高法“司法解释”第四章），比如证人鉴定人身份、行为能力要件；证据形式要件；程序性（个别询问、阅读核对、翻译）要件；合法性要件；证人证言特殊规则（意见证据、笔录与当庭证词不一致）；2）证据互相印证规则；3）非法证据排除规则；4）交叉询问规则。
2、做好准备：1）深入了解案情，做好交叉询问的计划，设计问答提纲，临场决定增减，不要慌乱遗漏重要事情；2）了解发问对象，特别是敌对证人，研究以往证词，设计诱导性问题，掌控发问结果，即便遭遇“反对”也要达到目的；3）发问三忌：一是枝节问题太多，离辩护主题太远；二是对可能得到的回答事先没有准备，搞得自己被动、尴尬；三是发问时姿态懒散，方式单调，缺乏感情和激情，令法官、检察官疲倦甚至厌恶。
六、两点感受：1、意义深刻。适逢中国进行“以审判为中心”的司法改革，特别是庭审实质化改革，需要制定各种制度和规则，包括交叉询问制度和规则，需要法、检、律共同学习和研究。此次研讨学习具有现实意义，反映出最高司法机关以及专家学者开始推进此项工作的愿望，以交叉询问制度作为突破口，全面推进各项改革，并以此推进“无罪推定”、“疑罪从无”等司法观念的变革。我们对中国司法进步充满信心。2、刑辩律师要全面提高刑辩水平。我们要紧跟时代步伐，积极参与和推进中国刑事司法改革，要加强新制度和新规则的学习研究，提高刑辩技能。要充分认识交叉询问和举证质证的重要性，我相信，未来的刑事辩护百分之八十的工作将在法庭调查过程中完成。我们还要加强我所刑辩团队的合作，为“东卫刑辩”品牌建设做出贡献。
我的报告到此为止，谢谢大家！
北京市东卫律师事务所
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